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Frau Prof. Dr. Leppin teilt zur Frage von Herrn Schmidt mit, dass es darum geht, dass jedermann die Anlage objektiv wirtschaftlich zu den Bedingungen betreiben kann.
Fragen an den Rechtsbeistand der Gemeinde Rieseby, Frau Prof. Dr. Leppin
a) Wenn wir Riesebyer einen Bürgerwindpark nach Genossenschaftsmodell planen und am Ende eine Bauhöhe der WEA von weniger als 180m herauskäme, machten wir uns als Gemeinde damit strafbar oder regresspflichtig? Dies Frage ist etwas missverständlich. Selbstverständlich kann die Gemeinde einen "Bürgerwindpark nach Genossenschaftsmodell" planen. Hierbei muss sie allerdings Zugriff auf die entsprechenden Flächen haben. Inwieweit die Eigentümer hier schon Vorverträge mit Dritten geschlossen haben, ist der Unterzeichnerin nicht bekannt. Das Problem ist zudem, dass die Gemeinde derzeit einen Aufstellungsbesschluss für einen Angebotsplan aufgestellt hat. Das bedeutet, dass nach dieser Planung – ein Jedermann – wirtschaftlich Windenergieanlagen in dem Bereich des B-Plan betreiben können muss. Wie bereits in der Sitzung vom 20.08.2018 ausgeführt, muss die Gemeinde – neben einem positiven Planungsziel (zumindest auch) ein Sicherungsbedürfnis haben. Für einen "unwirtschaftlichen" B-Plan existiert kein solches "Sicherungsbedürfnis". Die Frage, ob die Gemeinde sich "regresspflichtig" macht, habe ich bereits in der Sitzung vom 20.08.2018 dergestalt beantwortet, dass eine Haftung der Gemeinde für eine nichtige Veränderungssperre und auch einen (möglicherweise) nichtigen B-Plan zumindest nicht ausgeschlossen ist.
b) Wenn wir uns im Gemeinderat am 28.8.2018 unter TOP 8 auf eine Bauhöhe von weniger als 180m Gesamthöhe einigen, unter TOP 9 die Veränderungssperre verhängen und anschließend mit unserer Planung fortfahren, machten wir uns dann strafbar oder regresspflichtig? Dies ist unter a) beantwortet worden.
c) Wenn wir unabhängig eines Bürgerwindparks nach Genossenschaftsmodell einen oder mehrere Vorhabenträger hätten, die bereit wären, WEA an dem geplanten Standort zu errichten, die niedriger als 180m hoch sind und mit einer dieser Firmen in die konkrete Planung gingen, machten wir uns nach der heutigen Rechtsprechung strafbar oder regresspflichtig? Wie vor. Vor dem Hintergrund, dass die Gemeinde das Verfahren im Juli 2017 auf einen "Angebotsplan" umgestellt hat, kommt es nicht darauf an, ob "ein oder mehrerer Vorhabenträger" bereit wäre, WEA zu planen, die unterhalb der 180 m WEA bauen. Vielmehr kommt es auf die objektive Rechtslage an, mithin ob ein jeder Betreiber die WEA an dem Standort "wirtschaftlich" betreiben könnte.
d) Haben Sie selbst schon einmal einen vergleichbaren Fall erlebt, in dem eine Gemeinde zu Schadensersatzzahlungen verurteilt wurde? Nein. Dies aber auch, weil ich – siehe meine Ausführungen zum Sicherungsbedürfnis – entsprechend berate.
e) Ist es richtig, dass nach Rechtsprechung eine Gemeinde nicht dazu verpflichtet ist, einem Vorhabenträger eine Gewinnmaximierung einzuräumen? Ja. Zu nennen ist hier etwa der Beschluss des OVG Lüneburg vom 22.07.2003 - 1 LA 238/02 – zit. n. Juris, Rdnr. 16, in dem das Gericht ausgeführt hat, dass "… die Gemeinde nicht verpflichtet (ist), mit der Festsetzung eines Sonderge-bietes für die Windenergienutzung dem Betreiber einer Windenergieanlage die einträglichste Nutzung zu ermöglichen (vgl. zum Eigentum: BVerfG, Urt. v. 22.11.1994 –1BVR35199 1 BvR 351/99 – BVerfGE 91, Seite 294 = NJW 1995, NJW Jahr 1995 Seite 511; BVerwG, Urt. v. 13.3.2003 –4C402 4 C 4.02 -, NVwZ 2003, NVWZ Jahr 2003, S. 738.
f) Ist es richtig, dass das Bundesverwaltungsgereicht einen Gewinn von 3-4% als ausreichend und hinnehmbar ansieht? Dies ist etwas differenzierter zu betrachten. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 02.04.2013 – 4 BN 37/12 – zit. n. Juris, Rdnr. 4 zu dem vorangegangenen Urteil des OVG Münster vom 04.07.2012 – 10 D 47/10.NE – die Ansicht der Vorinstanz (OVG Münster) referiert und hierzu wörtlich festgestellt: "Als grundsätzlich klärungsbedürftig werfen die Antragsteller die Frage auf, ob eine bauplanerische Festsetzung ex nunc wegen Vollzugsunfähigkeit oder ex tunc wegen Funktionslosigkeit unwirksam ist, wenn sich die zugelassene Nutzung auf unabsehbare Zeit als unwirtschaftlich erweise, und machen unter Benennung von Kriterien zur Bestimmung der Wirtschaftlichkeit geltend, die im Flächennutzungsplan dargestellte Höhenbegrenzung für Windenergieanlagen in der Konzentrationszone auf 100 m führe zur objektiven Unwirtschaftlichkeit der Windenergienutzung, weil sich der Betrieb entweder als komplett unwirtschaftlich erweise oder jedenfalls nur eine Kapitalrendite von unter 4 % zulasse (Beschwerdebegründung S. 2 - 21). Mit diesem Vortrag wird ein revisionsgerichtlicher Klärungsbedarf nicht aufgezeigt. Die Antragsteller setzen lediglich ihre Einschätzung, dass die dargestellte Höhenbegrenzung einen wirtschaftlichen Betrieb von Windenergieanlagen nicht erlaube, der tatrichterlichen Würdigung des Oberverwaltungsgerichts entgegen. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht festgestellt, dass sich der Betrieb von Windenergieanlagen in der Konzentrationszone aufgrund der Höhenbegrenzung auf unabsehbare Zeit als unwirtschaftlich erweist. Es hat vielmehr dargelegt, dass sich in den in der 25. Änderung des Flächennutzungsplans dargestellten Windkonzentrationszonen derzeit durchaus nennenswerte Gewinne - etwa in der Größenordnung zwischen 3 bis 4 % - erzielen lassen (UA S. 19) und im Hinblick auf den von den Antragstellern gestellten Beweisantrag ausgeführt, dass selbst wenn sich nach den tatsächlichen Umständen nur eine Eigenkapitalrendite von unter 4 % erzielen lasse, gleichwohl kein grober und einigermaßen offensichtlicher, von keiner nachvollziehbaren Konzeption getragener planerischer Missgriff vorläge, der zur Verneinung der Planrechtfertigung führen würde (UA S. 19 f.). Darüber hinaus hat es bei der Prüfung des Abwägungsergebnisses (UA S. 28) festgestellt, dass im Gemeindegebiet mittlerweile eine Reihe von Windkraftanlagen mit einer das Maß von 100 m unterschreitenden Gesamthöhe betrieben würden, davon drei nach dem Inkrafttreten der 25. Änderung des Flächennutzungsplans, und aus dem Umstand, dass die Vorstellungen des Plangebers nach Inkrafttreten des Bauleitplans nicht nur vereinzelt, sondern an verschiedenen Standorten umgesetzt werden, geschlossen, dass die zugelassene Nutzung nicht an ihrer unzureichenden Wirtschaftlichkeit scheitere. Das Oberverwaltungsgericht hat dabei erkennbar die in der Rechtsprechung des Senats entwickelten Maßstäbe zugrunde gelegt (Urteil vom 29. September 1978 - BVerwG 4 C 30.76 - BVerwGE 56, 283 <289 f.>; vgl. auch Urteil vom 18. November 2004 - BVerwG 4 CN 11.03 - BVerwGE 122, 207 <214> m.w.N.). Damit setzt sich die Beschwerde ungeachtet ihres ausführlichen Vortrags nicht auseinander, insbesondere zeigt sie nicht auf, dass die Rechtsprechung des Senats einer Weiterentwicklung bedürfte, sondern behauptet der Sache nach nur, die Annahme eines "nennenswerten" Gewinns und die Schlussfolgerungen des Oberverwaltungsgerichts, die es aus der (freiwilligen) Verwirklichung der planerischen Festsetzung zieht, seien verfehlt, weil eine betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise unter Berücksichtigung aktueller Kapitalmarktbedingungen geboten sei.
g) Mit Hinweis auf das Schreiben zweier Vorhabenträger vom 2.8.2018 (Eingangsstempel vom 7.8.2018) wäre für uns wichtig zu erfahren, ob die beiden Unternehmen trotz des hier beschriebenen Angebotes bei ihrem Antrag auf 200m hohe WEA bleiben könnten, wenn wir die Veränderungssperre am 28.8.2018 nicht verhängen? Ja – dies ist so.
h) Würden Sie uns empfehlen, die Veränderungssperre am 28.8.2018 zur Sicherung unserer Planungen in jedem Fall zu verhängen, um auch damit dem Willen der Bevölkerung in Rieseby (Bürgerentscheid) entsprechen zu können? Aus meiner Sicht ist der "Bürgerentscheid" nicht das maßgebliche Kriterium. Unabhängig davon, dass die Gemeinde an einen – rechtswidrigen - Bürgerentscheid nicht gebunden wäre, dürfen ausschließlich städtebauliche Ziele eine Planung rechtfertigen. Ohne Veränderungssperre würde in der Tat ein BImSch-Antrag genehmigt werden können, sofern die übrigen Voraussetzungen (Ausnahme nach § 18 a Lapla, Naturschutz, etc.) vorliegen.
i) Auf der Bau-, Wege- und Umweltausschusssitzung des 20.8.2018 wurde durch das Gemeinderatsmitglied Stüwe der Vorwurf geäußert, dass es sich seiner Meinung nach bei allen bisherigen Planungen der Gemeinde um eine "Verhinderungsplanung" handele. Die bisherigen Schritte wurden durch Sie als unseren Rechtsbeistand begleitet. Teilen Sie nach dem Gutachten des Ingenieurbüros Holst diese Einschätzung? Nein, da die bisherige Planung noch keine gesicherte Kenntnis hatte, ob die Wirtschaftlichkeit vorliegt oder nicht.
j) Wäre es ratsam, dass die bisherigen Vorhabenträger ihre Gesellschafterverträge der Gemeinde vorlegen, damit für die Gemeinde eine Einschätzung erfolgen kann, ob die Firmenniederlassung in Rieseby erfolgt ist und wie wahrscheinlich es erscheint, dass der Firmensitz jederzeit verlegt werden kann? Dies wäre nach meiner Einschätzung aus den nachfolgenden Gründen nicht erheblich: Für die Frage, • ob der Gewerbesteuermessbetrag überhaupt zerlegt wird sowie • zwischen welchen Gemeinden der Gewerbesteuermessbetrag mit welchem auf die einzelnen Gemeinden entfallenden Anteil zerlegt wird, hat der Sitz des Unternehmers im gewerbesteuerrechtlichen Sinne keine wesentliche Bedeutung. Zur Zerlegung kommt es nach § 28 Abs. 1 GewStG, • wenn ein Unternehmer in mehreren Gemeinden Betriebsstätten hat oder • wenn ein Unternehmer eine oder mehrere Betriebsstätten hat, die sich jeweils über das Gebiet mehrerer Gemeinden erstrecken. Der Begriff der Betriebsstätte im gewerbesteuerrechtlichen Sinne ist identisch mit der in § 12 AO definierten Betriebsstätte, Hofmeister, in: Blümich, EStG, KStG, GewStG, Loseblattkommentar, Band 4, § 28 GewStG, Rn. 11. Betriebstätten sind danach alle festen Geschäftseinrichtungen oder Anlagen, die der Tätigkeit eines Unternehmens dienen. Dazu zählt nach § 12 Satz 2 Nr. 1 AO auch die Stätte der Geschäftsleitung, darüber hinaus aber alle möglichen sonstigen zum Betrieb gehörenden Einrichtungen. Gerade das Beispiel eines Unternehmens, das Windenergieanlagen errichtet oder errichten lässt und betreibt, verdeutlicht dies anschaulich. Denn jede einzelne ortsfeste Windenergieanlage eines solchen Unternehmens ist eine weitere Betriebsstätte im gewerbesteuerrechtlichen Sinne, vgl. FG Nds., Urteil vom 16.02.2006 – 6 K 457/04 – Juris; BFH, Urteil vom 04.04.2007 – I R 23/06 – BFHE 217, 109; FG Düsseldorf, Urteil vom 01.06.2006 – 15 K 5455/04 Zerl – Juris. Will man also erreichen, dass ein Unternehmer im gewerbesteuerrechtlichen Sinne ausschließlich in einer Gemeinde Gewerbesteuer zu entrichten hat, dann genügt es somit nicht, zu gewährleisten, dass der Sitz des Unternehmens dauerhaft in dieser Gemeinde verbleiben muss. Allerdings werden die Unwägbarkeiten für die Standortgemeinden bei der Gewerbesteuerzerlegung inzwischen dadurch relativiert, dass § 29 Abs. 1 Nr. 2 GewStG einen besonderen Zerlegungsmaßstab für solche Betriebe vorsieht, die ausschließlich Anlagen zur Erzeugung von Strom und anderen Energieträgern sowie Wärme aus Windenergie und solarer Strahlungsenergie betreiben. Bei diesen wird nicht ausschließlich gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 GewStG nach dem Verhältnis der Lohnsummen an den unterschiedlichen Betriebsstätten zerlegt, was bei Windenergieanlagen und sonstige Betriebsstätten ohne Beschäftigte früher zu einer "Nullzerlegung" für die Standortgemeinden führte, sondern nach einem Zerlegungsmaßstab, der zu 70 % das Sachanlagevermögen der jeweiligen Betriebsstätten berücksichtigt und lediglich zu 30 % die Lohnsummen. Es besteht also in der Regel nicht mehr die Gefahr, dass die Standortgemeinden bei der Gewerbesteuerzerlegung völlig leer ausgehen. Gleichzeitig wäre eine Einschätzung möglich, unter welchen Umständen die Firmen an ausländische Investoren verkauft werden können. Hier sind keine Einschränkungen erkennbar, aus welchem Grunde – Normen des Außenwirtschaftsrechts dürften nicht entgegenstehen – eine Veräußerung an ausländische Investoren ausgeschlossen sein soll.
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